La aparición y desarrollo de Internet, como espectacular medio de comunicación, facilita enormemente la difusión de cualquier tipo de datos, puestos al alcance de un número incuantificable de personas, no sólo debido a la posibilidad de acceso a los datos de la Red en cualquier lugar del mundo, sino también a la cierta permanencia temporal que puede lograr en este soporte, tan diferente de la naturaleza más efímera de las transmisiones por radio y televisión, y en cierta manera de las publicaciones de prensa escrita.
La entrada de la información en este medio no conoce los filtros y limitaciones de los medios de comunicación más tradicionales. Efectivamente, en Internet cualquier persona con un mínimo conocimiento puede situar diferentes tipos de información en la Red: es posible crear páginas web propias con todo tipo de contenidos, o utilizar páginas ajenas en las que es posible situar textos, imágenes o vídeos.
A todo lo anterior hay que unir otro elemento fundamental: el también creciente desarrollo de las tecnologías que permiten la captación de la imagen y el sonido.
En el presente artículo pretendo abordar el tratamiento jurídico que merece dicha difusión de imágenes y sonidos. Y para ello, analizaremos las previsiones constitucionales y legales en torno al derecho a la intimidad, la propia imagen y el honor, así como la protección jurídica civil y penal que dichos derechos han merecido. Se tendrán en cuenta:
- El Código penal en su art. 197,
- La Ley Orgánica 1/1982, 15 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen,
- Para ofrecer un cuadro completo de las vías de exigencia de responsabilidades existentes en el ordenamiento español, se abordarán las previsiones de:
- La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD),
- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico(LSSI).
ANTE QUÉ DELITOS NOS ENCONTRAMOS, ¿DELITO CONTRA LA INTIMIDAD?
Para apreciar la comisión de un delito contra la intimidad en este tipo de actividades consistentes en la difusión de imágenes en Internet, que implicaría la aplicación del art. 197.3 del Código Penal, es necesario que su previa captación haya sido también delictiva. Partiendo de esta premisa, examinaremos los posibles modelos de captación y difusión de imágenes a través de Internet, analizando si estamos ante delitos contra la intimidad o si realmente se trata de meros ilícitos civiles o, en cambio, de infracciones penales de otra naturaleza.
DIFUSIÓN EN INTERNET DE IMÁGENES CAPTADAS CON CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO.
En el presente artículo, pretenderé abordar el tratamiento jurídico que merece la difusión de sexting ajeno sin consentimiento del protagonista, incluyendo cualquier conducta consistente en la trasmisión a terceros de dicho contenido: cesión, reenvío, divulgación, publicación, etc.
En primer lugar analizaremos el concepto de la palabra sexting, entendiéndose por tal, la resultante de la fusión entre dos términos tomados del inglés: sex (sexo) y texting (envío de mensajes a través del teléfono móvil).En un sentido estricto, ha sido definido como “ la difusión o publicación de contenidos ( principalmente fotografías o vídeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil u otro dispositivo tecnológico. Desde una perspectiva más amplia, puede calificarse como la producción y envío de mensajes de contenidos sugerente o insinuante,con la finalidad de despertar en el receptor atracción o de deseo sexual.
Cuatro son las peculiaridades que confieren al sexting unos perfiles específicos:
- La voluntariedad.
- La utilización de dispositivos tecnológicos.
- El carácter sexual o erótico de los contenidos.
- Naturaleza privada y casera.
Entonces cabe preguntarnos:
¿Qué derechos fundamentales son conculcados?
El reenvío y la difusión de sexting ajeno sin el permiso del protagonista supone un atentado contra, al menos, tres derechos fundamentales: el derecho a la intimidad personal, la propia imagen y el honor (art 18.1ºCE). Junto con ellos, se puede entender conculcado el derecho a la protección de datos de carácter personal (art.18.4ºCE), habida cuenta de que las imágenes de una persona constituyen auténticos datos personales conforme a las previsiones de la LOPD.
¿Qué valoración jurídica merece la difusión de sexting ajeno sin consentimiento del protagonista y qué protección le asiste?
Me centraré a la responsabilidad del receptor de sexting que lo reenvía a terceras personas, ya que el primer difusor traiciona la confianza depositada en él, (convirtiéndose en el principal responsable de que el contenido sensible sea difundido más allá de la voluntad de su protagonista), situándose en una posición de riesgo, ya que en el momento que envía las imágenes íntimas pierde el control sobre ellas . Y siempre hay que tener en cuenta que estas conductas revestirán diferente gravedad en función del número de personas a cuya disposición se ponga el contenido.
- Desde el punto de vista civil, dicha conducta resulta ilícita a tenor de lo dispuesto en la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad y la Propia imagen (art 7), ya que aunque se lesiona simultáneamente los tres derechos, es en el de la intimidad el que se lesiona de forma más grave. La vía de reparación más frecuente será la económica, teniendo en cuenta el carácter de las imágenes así como la difusión que se le haya dado.
- Desde el punto de vista penal no se sanciona salvo mediante una interpretación forzada del delito de injurias, entendiéndose como vulnerado el derecho al honor de la persona afectada. El motivo de no ser sancionado, es porque se exige la apropiación u obtención ilícita del material íntimo, cosa que no ocurre en el reenvío de sexting ajeno, ya que el material se recibe del protagonista- productor , y es este consentimiento a la hora de acceder al material lo que impide la aplicación de los tipos penales de descubrimiento y revelación de secretos ajenos.
En mi humilde opinión, para evitar la difusión de imágenes íntimas hay que fomentar conductas responsables en las personas, no proteger penalmente su inconsciencia de modo paternalista, cuando realizan de modo tan voluntario, como irresponsable, exhibiciones de su intimidad que posteriormente escapan de su control.
- Desde el punto de vista de la LOPD, y partiendo del hecho de que la imagen de una persona identificada o identificable resulta un dato personal, es preciso concluir que cuando dicho reenvío implique la incorporación del sexting a un fichero que permita su tratamiento, como sucede al publicarlo en una página web o en el perfil de una Red social, en estos casos para quien comparta el sexting la infracción de la Ley revestirá la máxima gravedad, ya que se vulnera uno de los pilares de la normativa de protección de datos, el de la necesidad del consentimiento por parte del afectado y por tratarse de aspectos relacionados con su vida sexual.
- Y finalmente según la LSSI, la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (ISPs), están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, si bien cabe decir que no responderán salvo que tenga un conocimiento efectivo de su existencia y su ilegalidad y no procedan a evitar su difusión o retirarlo con la debida diligencia. El conocimiento efectivo de su existencia lo producirá la denuncia del usuario y el de su ilegalidad, se desprende de la propia naturaleza de las imágenes captadas, por lo que no será necesario que el afectado la demuestre presentando una resolución judicial o administrativa que así lo atestigüe.
DIFUSIÓN DE IMÁGENES CAPTADAS SIN CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO.
En este apartado nos podemos encontrar un variado conjunto de situaciones y no todas ellas reciben la misma respuesta. Se puede enumerar los siguientes posibles supuestos:
- Grabación de un vídeo sexual de una menor de edad en una habitación, sin su conocimiento, pero con consentimiento de la otra persona que participaba en el encuentro sexual, para posteriormente amenazarla con la difusión de las imágenes.
- Grabación de un vídeo a un interno en un centro penitenciario, por parte de otros reclusos, para luego venderlo a un medio de comunicación.
- Agresiones físicas o sexuales grabadas en teléfonos móviles y posteriormente difundirlas en Internet.
- Grabación y difusión de vídeos de personas ( discapacitadas en varios casos) mientras están siendo objeto de burlas o vejaciones.
En todos estos casos partimos de que ya la propia captación de estas imágenes no es consentida. Sin embargo, esto no implica directamente que nos encontremos ante delitos contra la intimidad, si tenemos en cuenta el art. 197.3 del CP, para que la difusión de las imágenes resulte delictiva, no basta que se hayan captado sin consentimiento del afectado, sino que es necesario que tal captación haya sido efectuada infringiendo el art. 197.1 CP, es decir, sin consentimiento y con intención de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. No cualquier captación inconsentida va a ser constitutiva de delito, sino que es necesario que sea realizada con el propósito de vulnerar la intimidad de otra persona, de tal modo que se excluiría del ámbito típico el apoderamiento de datos no conectados con la vida privada.
La clave está en discernir cuando la captación sin consentimiento puede suponer una infracción del art. 197.1 CP. La interpretación tradicionalmente tiene el objetivo de restringir el Derecho Penal a los supuestos más graves, y considera delictiva unicamente la grabación de imágenes en lugares privados, quedando fuera la captación inconsentida en lugares públicos, que constituiría una vulneración de la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor , la intimidad y a la propia imagen, o de la LO 15/1999, de protección de datos de carácter personal. El sentir de la restricción de la intervención penal a la captación en lugares públicos se debe a que en tales supuestos no puede decirse que se está llevando a cabo una actividad íntima, y aún en el caso de que sí fuera posible, el llevarla a cabo en un ámbito público supone un consentimiento implícito en la posibilidad de su conocimiento por parte de terceros.
Partiendo de este criterio, podemos analizar el tratamiento que deberían recibir los diferentes ejemplos enunciados anteriormente:
- En el primer caso de grabación de menores………se verifica un delito contra la intimidad del art 197 del CP.
- En el ejemplo de la grabación entre reclusos……….se verifica igualmente delito contra la intimidad.
- Y por último en los dos restantes ejemplos, agresiones físicas, sexuales o vejaciones grabadas…………… no constituiría un delito contra la intimidad puesto que generalmente estas grabaciones son efectuadas en la vía pública. Al no poderse integrar en el ámbito de típico del art. 197 del CP, se trataría entonces de una difusión de imágenes personales que vulneraría la LO 1/1982 de protección civil de la intimidad, pero no daría lugar a la verificación de un delito contra la intimidad. Además de esta vulneración, lo que sí hay que tener en cuenta en estos ejemplos, el bien jurídico afectado, que sería su integridad personal o su libertad sexual, dando entrada a los delitos de lesiones o delitos contra la libertad sexual, y si al margen de estas conductas hay vejaciones, podemos apreciar delito contra la integridad moral o incluso delito o falta contra el honor(es decir delito o falta de injurias).
No podemos dejar de tratar a la figura de la persona que graba o aquella que se limita a acompañar a la que graba en estos ejemplos enunciado en este punto, ya que aquí cabría la posibilidad de considerar que se comete un delito de omisión del deber de socorro o un delito de omisión del deber de impedir delitos.(ejemplos como de persona desamparada en peligro manifiesto y si, pudiendo auxiliarla sin riesgo propio o ajeno, permanece a su lado con el único fin de grabar).
Espero que este humilde estudio, os pueda servir de ayuda, para poder entender con claridad, los acontecimientos que de forma tan común se vienen sucediendo en la actualidad. Recibid un cordial saludo.
Macarena Domínguez
Abogada